注释: 中共中央党校（国家行政学院）政法部任进教授为中共北京市委讲师团录制的报告文稿（2020年3月）。

【48】这正是客观诉讼之下对于行政诉权和原告资格的一般性认识。【40】与私法诉讼一样，法院在公法诉讼中同样是在请求权的框架下，分别确定和提取处于公法法律关系之下的各方主体的权利义务，而传统上通过权利因行政法之瑕疵适用而被毁损的私人之诉，而对行政活动进行控制，反而成为公法纠纷解决的附带性效果。

在上述两类诉讼中，第三人权利判定的问题最终都被转化为一般法的私益保护性的解释，而这种解释作业又由新保护规范理论所主张的双重依赖所共同支配。但从其外部而言，公法规范与私法规范一样，又都是对行政与公民间法律关系的规定，是对个体的权利设定【41】。在私法中，诉权曾一度被认为就是实体请求权的投射和结果，这一观念尽管伴随民事诉讼法从实体法中的脱离而渐次松动，但其影响却至今未退，其表现就是：在私法诉讼中，纠纷解决规范完全能够在自我完结且一体化的实体法形式之下予以把握，即私法诉讼所倚赖的纠纷解决规范的总体仍旧是实体法，这种实体法的核心正是由温德沙伊德阐发的请求权，也因此，实体私法原则上可以全部还原为请求权规范的形式【35】。2.过渡阶段：一般自由权的确认、无瑕疵裁量请求权以及客观解释方法 在巴霍夫的时代，因为《基本法》的作用，基本权尤其是基本权所确保的一般自由已经获得普遍确认。而这也正是战后德国将公法诉讼定位为主观诉讼的真正原因。

在他看来，诉权只是请求权的结果，而非原因。【6】金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期，第114页。[43] 参见前引38，最高人民法院《意见》。

结合日常用法，有观点认为咨询是希望被咨询者提供专门知识的意见或建议等智力服务。（2013）沪二中行终字第248号案件中，原告申请公开对动拆迁遗留历史问题的化解所适用的政策，法院认为赵某某要求静安房管局公开的政策文件，在赵某某的政府信息公开申请中无相应文件名称、文号，依据赵某某所描述的信息特征，不能指向特定的规范性文件。但学理对于《条例》将保障信息获取权和规范政府工作定位为立法目的颇有异议。[31] 盐野宏教授认为，行政程序中也存在公开的要素，例如文书阅览、理由附记等。

行政程序从对国家权力的防御权思想出发，且制度构成上具有权利、利益受某种具体处分的侵害的案件性，这两点与信息公开相区别。（2013）沪高行终字第41号案件中，原告申请公开车牌（私车额度）拍卖所得拍卖款每一笔支出的所有批准文件的文号，法院认为该申请所涉文件并不特定，不属按上述规定予以公开的政府信息，也无法按规定的方式予以公开，认定属于咨询。

[36]最高法院关于行政审判工作的报告中提及一些当事人随意起诉、重复起诉，耗费大量行政审判资源。[34] 参见章剑生：《行政诉讼中滥用诉权的判定——陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案评释》，载《交大法学》2017年第2期。[38] 参见最高人民法院《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》（法发[2017]25号）。此时的答复是工作人员经主观判断和逻辑推理给出的主观性、参考性的指导、意见，也不如政府信息确切。

一种认为有三步骤：（1）根据是否设问形式或者需要提供解释、选择性答复，判断是否属于咨询类申请。[38] 目前恶意诉讼、滥诉还停留在司法政策的层面，《行政诉讼法》及司法解释、《条例》、最高法院《规定》、上海市《规定》中均未规制，学理上也尚未形成统一意见。在此情况下，从信息公开方面入手论证不符合受理条件无疑增加了法官的说理复杂程度和难度，也不契合法院在案多人少的情况下快速、批量处理这类起诉的效率要求。所以此案中知情权背后的公共利益小于行政资源的利益，法院选择支持行政效率和公共资源。

符合主观判断标准又与法规范契合的情形仅有描述的信息需要行政机关分析、加工一种。法院是在司法政策的引导下认定这种情形为咨询的。

上海市人民政府是全国最早实施政府信息公开制度的省级政府。因此有必要建构一套与前述思路不同的、咨询独有的解释和适用体系。

于是，法院倾向于直接从正面将此类申请定性为咨询，行政机关对咨询的答复对原告的权利和义务不产生实际影响，故依法驳回起诉。借助咨询这一概念工具的裁判思路则不同。[25]基于此，日本《信息公开法》中虽然也没有明确规定保障知情权，但将立法目的更加具体描述为政府就其诸项活动向国民的说明责任，关于行政运营的信息作一般公开，使国民每个人能够在思考后，形成正确的意见，从而使国民对行政的监视、参加得到充实。[8]具体而言，则有询问行政行为是否合法有效、询问相关执法领域有无特定情况发生或者询问案外第三人的行为是否合法、要求联系信息公开以外的法定职责、信息公开申请与咨询一并交叉提起四类。从样本案例来看，裁判超越司法解释的规定，呈现误用乃至滥用咨询的倾向。（一）政府信息公开的目的和价值 《条例》的立法目的包括保障依法获取政府信息，提高政府工作透明度、加强监督，促进依法行政，发挥政府信息的服务作用。

第一类，不框定准确的范围。描述不知所云或者仅仅陈述客观事实的申请。

有观点将知情权涉及的公共利益概括为以下五类：（1）公共健康、安全和环境保护。（2017）沪03行终934号案件中，被告作出行政裁决后，原告申请公开该行政裁决被申请人的要求与本市房屋拆迁的有关政策相悖的表述中有关政策的信息。

[39] 司法是权利救济的最后一道防线，诉权对当事人的权利保护具有重要意义。因此卷宗阅览以外的信息，例如上述两案中受理告知的方式和途径，则不能以卷宗阅览或者应适用《信访条例》查询为由归入咨询，排除信息公开。

样本案例中，法院认定内容不属于政府信息的申请为咨询。滥诉的多数情形与提起诉讼的数量相关，陆红霞案中判定滥诉的考虑因素可概括为申请信息相同、类似或者包罗万象，申请明知不属于政府信息范畴的信息，造成公共资源的不正当负担和浪费。[2]结合法院裁判，上述要件被进一步整理为行政职权的行使、行政机关的实际持有和信息的实际记载。[20] 参见（2018）最高法行申3684号行政裁定书。

（一）以疑问句形式申请 此标准由咨询文义中询问的含义而来，法院凭借申请的疑问句形式而非实质内容认定咨询。赵某提起的70余起案件中，2017年上海市三中院裁判赵某短时间内提起的26件案件时，一律采用了实质是对某某某的合法性提出质疑，就法律依据/事实依据/职权依据向静安区房管局提出咨询的判决内容。

但出于《条例》第五条规定的便民原则，对于不掌握信息公开申请方法的申请人不应予以苛求，如果经解释申请内容后可以确定指向的信息，可以将该申请剔除出咨询。主观判断具体表现为法律、法规、规章的解释和适用，基于个人逻辑、经验的推理等等。

滥申请或者滥诉的原告并不在乎能否获得信息或者答复，所以从文义角度而言和咨询毫无关系，被纳入咨询的范畴是出于司法政策的考虑。（2017）沪03行终311号、（2017）沪03行终406号案件中，原告申请公开‘信访事项是否受理告知的方式和途径、对信访人发出书面受理通知的行政机关名称、联系方式，法院认为两件申请实质是就信访相关问题提出咨询。

[29] 参见王敬波：《政府信息公开中的公共利益衡量》，载《中国社会科学》2014年第9期。又如朱某、李某、庄某等8人各自就拆迁期限内的签约率、补偿安置资金总额、是否同意动迁的‘两轮征询情况三项内容提起信息公开申请，此后分别向法院提起共计21起诉讼。另有观点认为根据保障依法获取政府信息的规定，获得政府信息的法律基础不是知情权，公民能获取的信息取决于立法规定的可公开信息范围，申请获得政府信息时还要受制于第13条的规定。对于主观上滥用诉权意图比较明显，客观上有不当言行和对立情绪，且缺乏合理诉讼理由，又不理会法院的释明和建议，对诉讼请求不加明确解释和说明的，法院经审查认为不符合受理条件的，裁定不予受理或者驳回起诉。

（三）不符合立法目的的申请和滥诉 既然政府信息公开制度的目的和价值在于知情权及相应的公共利益，那么即便是监督、促进依法行政、维护自身利益的目的，也与原告在个案中请求公开依据、解释理由甚至纠缠以寻求救济、实现其他诉求无关。[30]公共利益的利益衡量的论证也有困难，故通过实体审查路径判决原告败诉有难度。

[28]综上，政府信息公开的价值在于公共利益。并认为更值得研究的是依申请内容是否明确进行分类的两种咨询申请。

[4] 参见应松年、陈天本：《政府信息公开法律制度研究》，载《国家行政学院学报》2002年第4期。[15] 参见娄胜华：《澳门公共政策的公众咨询：范围、方式与文本》，载《国家行政学院学报》2010年第1期。